Abschiebung ohne Schubhaftbescheid: 48 oder 72 Stunden Anhaltung?

Zur Festnahme zum Zweck der Vorführung vor das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl, kurz BFA, ermächtigt § 40 BFA-VG Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes. Insbesondere ist bei einer bevorstehenden Abschiebung zu prüfen, ob ein Festnahmeauftrag nach § 34 Abs. 3 Z 3 BFA-VG besteht und die Festnahme auf § 40 Abs. 1 Z 1 BFA-VG gestützt wird. Festnahmeauftrag und Schubhaftbescheid bilden verschiedene Grundlagen. Ein fehlender Schubhaftbescheid macht diese Kurzanhaltung daher für sich allein noch nicht rechtswidrig. Entscheidend sind der bestehende Auftrag, sein konkreter Zweck und dessen Umsetzung.

Nach dem Festnahmetatbestand ordnet § 40 Abs. 4 BFA-VG die Zeitgrenzen: Bei Abs. 1 Z 2 oder Z 3 sowie bei Abs. 2 beträgt die Dauer höchstens 48 Stunden, bei Abs. 1 Z 1 höchstens 72 Stunden. Die genaue Absatz- und Ziffernangabe ist deshalb wichtig. Dokumentieren Sie den tatsächlichen Beginn des Freiheitsentzugs und jede Verlegung. Eine Überstellung in ein anderes Polizeianhaltezentrum eröffnet für dieselbe durchgehende Anhaltung kein neues Zeitfenster. § 40 FPG regelt einen anderen Zusammenhang und darf mit § 40 BFA-VG nicht verwechselt werden.

§ 34 Abs. 4 BFA-VG verlangt bei einem Festnahmeauftrag die Beendigung der Anhaltung nach Durchführung der erforderlichen Verfahrenshandlungen. Damit sind die 72 Stunden eine äußere Grenze. Auch die Behörde muss erklären können, weshalb die konkrete Dauer für den verfolgten Zweck nötig war. Zu prüfen ist bei einer abgesagten Flugverbindung, fehlenden Reisedokumenten oder längeren Phasen ohne erkennbare Verfahrenshandlung, welche weiteren Schritte tatsächlich möglich waren. Solche Umstände führen nicht automatisch zur Freilassung, können aber die weitere Anhaltung in Frage stellen. Ein allgemeiner Hinweis auf die geplante Abschiebung kann diese Prüfung nicht ersetzen.

Nur die Freiheitsentziehung nach § 77 Abs. 5 FPG oder die Schubhaft nach § 76 FPG nennt § 40 Abs. 4 BFA-VG über die Zeitgrenzen hinaus. Eine eigenständig tragfähige Grundlage verlangen beide. Bei Anwendung eines gelinderen Mittels betrifft § 77 Abs. 5 die für die Abschiebung erforderliche Befehls- und Zwangsgewalt sowie erforderliche Aufenthaltsaufträge für insgesamt höchstens 72 Stunden. Kein automatisches zusätzliches Zeitguthaben entsteht daraus. Lassen Sie Zeitpunkt und Grundlage eines behaupteten Wechsels genau prüfen. Ein eigenes Verfahren ist die Haft im Asylverfahren an der Grenze nach § 40a BFA-VG und keine Ersatznorm für eine zu lange Kurzanhaltung.

Das Bundesverwaltungsgericht kann von der betroffenen Person nach § 22a Abs. 1 Z 1 und Z 2 BFA-VG wegen rechtswidriger Festnahme oder Anhaltung auch nach deren Ende angerufen werden. Erfassen muss die Beschwerde die konkrete Maßnahme, den Zeitraum und die verantwortliche Behörde. Sechs Wochen sieht § 7 Abs. 4 VwGVG grundsätzlich für die Maßnahmenbeschwerde vor, wobei Kenntnis und eine Behinderung an der Ausübung des Beschwerderechts den Fristbeginn mitbestimmen. Die Wochenfrist des § 22a Abs. 2 BFA-VG gilt für die Entscheidung über die Fortsetzung der Schubhaft. Sie garantiert keine Entscheidung über jede Kurzanhaltung vor dem Abflug. Gesondert zu prüfen ist Rechtsschutz gegen die Abschiebung selbst.

Nach § 40 Abs. 4 BFA-VG ist die schriftliche Bestätigung der Festnahme zu verlangen. Eine Durchschrift kann bei einem Festnahmeauftrag nach § 34 Abs. 5 BFA-VG auf Verlangen sogleich oder binnen der nächsten 24 Stunden erhalten werden. Für die Vertretung zählen außerdem Aktenzeichen, Festnahmezeit, Dienststellen, Verlegungen, angekündigte Verfahrenshandlungen und deren tatsächlicher Ablauf. Der VwGH hat am 3. September 2015 zu Ro 2015/21/0025 verdeutlicht, dass auch die tatsächliche zwangsweise Anhaltung aufgrund von BFA-Aufträgen für den Rechtsschutz maßgeblich sein kann, obwohl keine neue Festnahme förmlich ausgesprochen wurde. Daher sind der tatsächliche Ablauf und die erteilten Auskünfte möglichst genau festzuhalten.